▍文 祝璐佳（中国政法大学）
▍来源《黑龙江省政法管理干部学院学报》2017年第5期
【中文摘要】保障证人出庭质证是审判中心诉讼制度改革的重要一环。现行《刑事诉讼法》对证人出庭制度做了重大改革完善，但细微观之却仍然存在不足：证人概念未区分“审前作证”与“庭审质证”而导致后续制度错位；法庭的裁量权过大导致可能直接架空证人出庭制度；亲属证人不出庭直接损害了被告人的权利；对证人的处罚措施在现有框架下难以落实；证人保护的体系措施缺失；证人伪证罪的内涵在刑事诉讼领域含糊；系统的证人规则尚未建立。因此应当在证人概念两分为作证与质证的基础上，厘清证人强制措施的本质、完善证人的保护，并构建充分的证人规则以保护证人权利、约束法庭裁量权。
【中文关键字】证人；出庭；质证；保护措施
证人出庭接受质证是一个国家诉讼文明的重要标志，为了适应庭审方式改革的需要，2012年《刑事诉讼法》完善了证人制度。这是正在进行的深化司法体制改革的任务要求，有利于控辩双方就证言中的有关问题当庭质证及法庭对证言的真伪以及在案件中的证明力作出正确的判断{1}。十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》也明确提出完善证人、鉴定人出庭制度，以“推进以审判为中心的诉讼制度改革”。
但以诉讼构造的视角审视，我国的刑事证人出庭制度尚存不足。在我国诉讼构造下，审前程序证据固定过程就有了证人证言的概念，而法庭审判阶段又缺失了传闻证据规则或直接言词原则，使得证人证言概念并没有区分侦查起诉阶段“作证”与庭审阶段的“质证”。这不仅造成庭前的“作证”效力替代了庭审“质证”实效，更直接导致同一“作证”义务却要求证人在不同诉讼阶段重复履行的矛盾。不仅如此，证人强制、证人处罚措施使得法庭裁量权过于强势且带有倾向性，后续保障配套措施的缺失更使得证人处于尴尬境地。因此本文着眼于对证人出庭制度试作设计，以期能够为这一理论与实践顽疾的早日解决策略抛砖引玉，请教于大方之家。
”一、严格区分“审前作证”与“庭审质证”
（一）“证人证言”概念的界定
证人的概念，应当结合证人的功能来进行分析。证人（witness）是“在法官面前应陈述自己对案件事实之感受之人”{2}。也就是“Witness”做“目击者、证人”解时，表示：“对事实或情况有足够了解，被召到法庭提供证言或加以证明的人。”{3}换句话说，就其整个诉讼程序而言，首先出现“witness”一词的也就是在法庭举证的阶段[1]。证人于之前的诉讼阶段之中虽为作证，但在功能上并不是具有审判意义上的证言。
因此笔者认为，在现有的语境下，对于证人的概念，应当从证人证言的功能上进行区分界定。贯彻庭审方式的改革，需要突出庭审“质证”的证人证言与审前程序中“作证”的证人证言的不同。
（二）概念混淆的弊端
1.对证人强制的正当性缺失
我国对证人证言的通说包含了审前程序搜集、固定中的证人证言[2]。因此，如果不对“证人证言”概念进行功能上的区分，就会陷入一个悖论：审前程序中已经履行过陈述事实义务，有必要再出席法庭重复陈述一次吗？在如此构造下，证人“作证”与“质证”概念的混淆带来的后果就是证人出庭已经没有必要，这直接使得强制出庭丧失了正当性的基础。
2.“印证模式”的不良互动
证据相互印证不仅是我国刑事司法证明实践的传统，也是刑事证据理论的一贯主张，甚至得到司法解释的确认[3]。立法上允许采用宣读证人证言的方式代替证人出庭接受质证导致司法实践中大量采用书面证言，更是在司法实践中造成消极影响{4}。有观点指出：我们在侦查阶段对犯罪嫌疑人的证据固定和法庭上缺乏直接言词原则直接导致了很大程度上模糊了程序和实体问题的区隔。所以很大程度上，对抗制改革未能成功与其改革所需的制度性前提缺失有着密切的关系{5}。这一点也根源于证人“作证”与“质证”没有两分：一方面，在印证模式的语境下，我国证人作证的诉讼效果在侦查阶段就已经坐实，侦查阶段的证人证言与证人出庭作证的诉讼效果是一致的。另一方面，我国未确立传闻证据规则，虽然立法也规定证据应当当庭质证，证人一般应当出庭，但是，对书面供述、证言的使用几乎未做任何限制，法庭中充斥着书面证据，证人出庭作证率极低[6-8][4]。
（三）出庭“质证”概念的确立
当前庭审方式的改革是朝向直接言词原则，这就要求法官直接审查原始人证，并且通过对原始人证的质证辨别真伪，这是自由心证形成的前提性条件。为此，应当要求证人出庭，尤其是有争议案件的重要证人出庭，使法官能够在法庭上直接审查证据的真实可靠性{9}。相应的，对于“证人出庭作证”的概念应当转变到出庭根本不是为了“作证”，而是“质证”的需要。
在侦查起诉程序中未对证人进行质证，而其证言的真实性则需法庭的质证得以确认。法庭对证人证言进行质证的方式有两种：一种为书面质证，即控辩双方对证人证言进行书面质证；一种是到法庭上接受质证，即对自己的证言作出解释、补充或者修改，如这三者都无法通过，该证人证言当然没有法律效力。因而，本文认为，证人是指，“对案件真实情况知情的人庭前提供所知晓的案件情况的陈述和庭上接受质证的诉讼参与人”。这样，在功能上对证人概念进行了区分，庭前证人作证不影响法庭庭审要求其出庭质证。
二、法院的自由裁量应限于“程序性判断”
（一）现状的反思
《刑事诉讼法》规定，应当出庭的证人需符合三个条件，即公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议、且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证，同时也规定了强制证人出庭制度。但本条实际上将证人是否应当出庭作证交由人民法院决定，乃至在证据是否采信、事实如何认定上也一并交由法院裁量。
这样的规定使人民法院的裁量权过分扩张，从而完全将法庭由被动推向了主动，证人出庭归决于法庭的意向。且对于证人不出庭的正当理由也应由法官判断是否成立{1}，这样的规定加强了审判者的倾向性。从法理而言，判断权应当是司法权的核心以及本质属性{10}。而司法裁判的生命在于消极中立以及被动性。但是，如果符合“有异议”与“影响大”两个条件，法庭还如何认为不必要？同时，这样的规定也不利于保障当事人与证人对质的权利，而与对方证人对质是联合国刑事司法准则关于公正审判的基本要求，也是被告人行使辩护权的重要手段{11}。
（二）裁量权向审查权的转换
可以肯定，赋予法庭一定的裁量权是恰当的。但问题在于如何在裁量权与司法中立之间寻得平衡？笔者认为，赋予合议庭的不应该是有没有必要的裁量权，而应该是申请符不符合条件的审查权，从而让法庭的裁量从“事实判断”走向“程序判断”。这样就改变了当下“法院认为有必要”所带来的积极倾向性，同时也对裁量权有了合理的限制。在具体操作方面，应当分为“三步走”的模式：如果要申请证人出庭，首先应当是控辩双方对该证言存在异议，然后申请方应当负担一定的举证义务以陈述该证言重要性的理由，最后再由法庭进行程序性审查是否符合其他规则。这样只进行规则的程序性审查即保证了审判权的中立。
三、合理平衡亲情保护与被告人权利保护
（一）一个实例的引入
我国《刑事诉讼法》规定证人是被告人的配偶、父母、子女，由于其身份，不宜对其强制到庭{1}。无疑，立法的初衷是恰当合理的，但深入剖析亦似乎有所瑕疵。例如，在薄熙来案的审判中，公诉方多次使用被告人之妻薄谷开来的证词，包括作证录像，证明薄熙来对相关事实知情，薄在反驳的同时，多次要求薄谷开来出庭作证。而法庭认为，薄谷开来应该到庭作证，并派法官到羁押场所会见，但其明确表示拒绝出庭，根据《刑事诉讼法》第188条第一款的规定不能强制其出庭。
以此案例管中窥豹，我国现行法律体系对亲情伦理的保护与被告人权利保障方面出现了失衡。一方面，法律仅仅只是规定免予强制出庭，并不是拒证权。这就隐含着这种让亲属免予强制出庭的规定，对控诉犯罪较为有利。另一方面，这样的方式可能更伤害亲情关系：不利于被告人的庭外证言照样可以用作为定案的根据，而且还不能强制，又未经质证。
（二）历史渊源与比较法的探析
从历史渊源的角度来分析，一般认为这样的规定也是对历史上“亲亲得相首匿”的传承，从而来保护社会关系的稳定，维护亲情伦理的和谐。但在历史上，“亲亲得相首匿”是规制告发的一项法律原则，重点在于禁止告发，而不在于作证。就比较法的角度看，为维护亲情和家庭关系而设立的亲属免证权是一项为各国法制普遍确认的公民诉讼权利，但这均指免于作证的特权而非承担作证义务但免于出庭。
我国允许法庭使用庭前书面证言时，又未对其设置可靠性的保障措施，这样的规定很大程度上违背了诉讼法与证据法的基本法理{12}。现下的制度语境中，对质权缺失、传闻证据大量应用于法庭审判的情景下，规定的不是拒证权，而是不出庭权，且缺失后续保障，可能导致公诉方与亲属联手迫害被告人。所以若亲属作为控诉方证人并提供对被告不利的证词，应当接受被告方质询，即“面对权”作为一种自然权利，应当是被告的基本诉讼权利。
（三）两条救济的途径
总地来说，明确了被告人的权利应当是首先得到保护的这样一个基点之后，对于不得强制亲属出庭的不足有两种救济的思路：一是被告人要求除外。亲属免证权保护的是被告人的亲情，只是不得强迫亲属作不利于被告人的证言。因此，亲属是否出庭，决定权不在亲属手中，而应在被告人手中，如果不出庭，应当征得被告人同意，否则必须出庭接受质证，此时对于被告人不利的证言即为可采。
一是庭外证言要排除。从拒证权的本质而言，西方国家一般都是在审前程序也要求不能收集。鉴于我国司法审查权对审前程序的弱制约性，当前主要应当着眼的在于庭审阶段的变革。从根本上说，不管是基于对质权的要求或者是直接言词的审理原则，都要求贯彻庭审阶段的到庭质证。因此，更进一步的改革基点就在于：亲属证人不出庭则其庭前证言无效。
四、以“留滞”替代“处罚”
（一）处罚的实效性缺失
我国《刑事诉讼法》规定了凡是知道案情的人都有作证的义务，但这样的出发点值得推敲。法理上通常认为义务应当分为积极义务和消极义务，前者是承担义务人应对享有权利人积极地做出特定行为，后者是承担义务人应对享有权利人消极地不作出特定行为{13}。对于积极义务而言，设定的处罚措施只是徒具有震慑的作用，而并不能落实实际上的履行。具体落实到对证人不出庭的处罚情形来看：对于不出庭或者出庭后不接受质证则按法律规定予以处罚，但是法律应当明确不出庭的构成要件，例如通知的次数、“正当理由”、“拒不到庭”的内涵。而且对于出庭不作证的行为，处罚之后还需要作证吗？如果不需要那作证，那么原先的证言其必要性是存疑的；若还需要，则该证人已经为不作证的行为受到处罚，为何还要作证，这是一事两罚。
（二）跳出处罚的藩篱
1.一个替代性的措施
从长远上来看，证人不出庭则证言不可用，但这可能会导致“亲密证人用十天的拘留换得被告人无法定罪的终身幸福”。因此，应当有一种过渡的方案——“留滞”。所谓留滞，即经合法传唤的证人如果并无正当理由或者不享有拒绝出庭的权利却拒绝出庭或出庭后拒绝接受质证，则法庭有权将其留滞去法院内以等待该证人作出陈述。留滞的正当性基础在于证人有出庭作证的义务，所以法庭就有等待他作证的权利，而且必须是在法庭上等待的权利。需要强调的是，这样的制度安排并不是着眼于对证人的处罚，而是由于这样的实体效果是由证人自己造成的（并无正当理由），则当然的要由其本身承担法律后果。
2.由“强制”走向“非强制”
强制证人出庭的处罚制度不应当沦为一种恐吓的手段。当下的法律体系中，出庭的责任归属一直没有落实准确：确保证人出庭的义务主体应当是对证言有需要的一方承担。证人出庭以后而拒绝接受质证，这大多发生于控方传唤证人的情形中。在这样的情形下如果赋予强制权，一个法庭的三方结构就被破坏了。应当说，本着控辩平等的原则，应当恪守“谁需要，谁传唤”的原则，一个合理的流程就是：控辩双方都可以申请证人出庭，法庭根据申请做规则审查，符合条件的就传唤证人；证人不出庭就可以强制其出庭，强制到庭之后拒绝接受质证的可予以处罚，处罚之后还不接受质证则其庭前证言不可采。
五、证人保护体系的构建
证人保护制度比较完善的国家和地区一般都制定了“证人保护法”[5]。我国法律对证人的保护也作出了相关规定，主要集中在《宪法》、《刑法》以及《刑事诉讼法》等相关条文之中[6]。但依然存在关于证人保护的规定过于原则、证人保护对象范围狭窄、强调事后惩罚，难以使证人保护制度发挥应有效果等缺陷。因此有必要构建科学、完整的证人保护体系以解决上述问题。
（一）证人保护的体系化
从常理上分析，证人也是一种“理性人”，即使立法确立了强制证人作证制度，证人可能宁可被警告或者罚款也会因担心被打击报复而不出庭作证，从这方面看，对证人的有效保护成为证人是否愿意积极作证的瓶颈性问题{14}。保护是强制的正当性基础，完善的保护才有证人的出庭。另外，经济补偿，作证所需要的物质条件应由国家承担。最后，对于作证的方式，对于本地证人，应当坚持证人亲自到庭作证。对于交通十分不便地区的证人，可以委托当地法院在开庭前通知证人在指定的开庭时间到当地法院，通过全国法院联网，在双向视听传输系统前作证和接受出庭法庭的诉讼各方询问，实行网上作证{15}。
（二）禁止单方接触
现行《刑事诉讼法》对证人保护的规则做了具体的规定，相比之前有所完善。但应当指出，当前的证人制度有一个很大的漏洞在于无法避免证人受到来自于控方的威胁。一方面，控方对证人的情况相当熟悉，而且如果经过庭审质证的证言对控诉方不利，则控方有巨大的诱因与动力在庭审之外逼迫证人。另一方面，公诉方完全有权在诉讼之外得以单方接触证人，如通过申请延期审理、补充侦查取证等方式。而且，囿于其法律监督机关的定位，《刑事诉讼法》对于这样的申请规定的都是法庭“应当”允许。如果不禁止庭外的单方接触，则证人极有可能在强力压迫下改变证言。这样就等于架空了证人出庭的整个制度，导致证人出庭完全缺失实质意义。因此，应禁止单方接触，即在接受过庭审质证之后的证人，控辩双方都不得在庭外单方面的接触证人，否则其在单方接触期间所采证言无效，法庭亦只采信其庭审质证时的证言。
六、证人出庭规则的构建
基于上述的分析，对于证人规则构建的理论基点在于：第一，对于证人证言的概念必须要区分“作证”与“质证”；第二，证人规则必须要成为法庭从“事实判断”走向“程序判断”的规则限制。综合上述的讨论，本文拟归结的规则如下：规则一：控辩双方对证言有异议。有异议，即公诉人、当事人等认为证人证言不符合实际情况，与其掌握的其他证据支架存在矛盾之处等。规则二：证人证言对案件有重大影响。重大影响，即直接目击案件的发生，是案件主要甚至唯一的证人，对于印证其他可能定案的证据具有重要意义等。对定罪量刑有重大影响应当从事实与量刑两方面界定。既包括单独影响定罪、量刑，也包括既影响定罪也影响量刑{1}。从认定事实上来讲，能够起到罪与非罪、此罪或彼罪的定性区分（影响定罪）；从量刑上来讲，能够影响到量刑等级档次的证言。所谓有异议，在程度上应是“坚决不同意”；在对象上应当直接涉及证言成立与否的分歧（而不能仅就是程序上的瑕疵）。也就是，申请方应当表明是针对什么不同意，其所指向对象应当直接针对到证言的内容，而且该证人证言内容还是涉及定罪量刑重大问题的内容。概而言之即是“关于重要性的重大分歧”，这时候就需要证人出庭。规则三：未在审前程序中陈述过案件事实的证人，不能在庭审阶段要求直接出庭质证。庭前没有接受过控辩任何一方调查过的证人证言则不允许传唤到法庭上来进行“作证”。也就是法庭上存在的只有“质证”而没有“作证”。否则，法庭上就仍然是借“质证”之名而行“作证”之实。规则四：无权对己方证人申请出庭作证。这条规则仍然是紧扣着证人概念从功能上两分的视角而做出的规则保障。事实上，对己方证人的提问应当在最初采证的时候就予以完成。在证人质证的程序设计中，证人出庭只是接受质询，而如果允许对己方证人申请出庭作证，就没有提出质证的必要性从而能又回归到了单纯事实陈述的地步。规则五：庭审之后，禁止控辩任何一方再单方接触证人。也就是书面证言在法庭上经过质证或者是证人出席法庭上经过质证，只有经过法庭质证之后的证人才不允许庭外的单独接触，不管证人有没有出庭。
【注释】
[1]In the plaintiff's case-in-chief, the plaintiff calls witness to testify（subject to cross-examination）and produce tangible evidence in support of plaintiff's cause of action .……The defendant usually presents the testimony of witness and offers exhibits in roughly the same fashion as did the plaintiff.参见：Roger C.Park 著《Evidence Law》，Thomson West Press 2013年版，第5页。
[2]甚至于刑事诉讼开启之前的初查阶段都已有所涉及：如《人民检察院刑事诉讼规则》第173条，“初查”所谓之“询问”自然包含对“证人”的询问，涉及刑事诉讼程序开启之后的“证人证言”概念。
[3]出庭作证是在审判阶段对证人证言进行甄别的重要方式。但最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第78条：“不能做出合理解释，而其庭前证言有相关证据印证的，可以采信其庭前证言。”这是典型的“印证模式”的体现。
[4]有学者指出：证据相互印证规则依赖于间接和书面审理方式，“法官所强调的‘证据印证’主要是一种案卷笔录材料的相互验证。”这是因为书面的卷宗已经形成相互印证的证明体系，一旦认可当庭供述的证据证明力优于庭前，或者庭前供述的证据缺乏证据能力，会导致印证证明中心的崩塌。同样，在排除证人庭前证言的情况下，出庭的证人一旦做出与之前不同的证言，也会导致印证证明的溃败。所以，这种办案模式必然要对传闻证据加以默许。
[5]英国1892年制定了《证人保护法》，美国于1984年制定了《证人安全改革法案》，南非共和国于1998年制定了《证人保护法》。参见：张韩，邱格磊《由我国台湾地区“证人保护法”引发的思考》，载《台法研究论坛》2006年第2期。
[6]《宪法》第41条第二款；《刑法》第307条、第308条；《刑事诉讼法》第61条、第62条、第63条关于人身安全和财产保障的规定。
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